Глава 6. Трудовой договор

По общему правилу трудовой договор может быть заключен с работником, достигшим 16-летнего возраста (ст. 63 ТК РФ).

Обратите внимание: если трудовой договор заключается с лицом моложе 18 лет, предварительно работник направляется работодателем на обязательный медосмотр. И только при наличии медицинского заключения, из которого следует, что работа не противопоказана молодому работнику, работодатель вправе заключить с ним трудовой договор (ст. 69 ТК РФ).

Можно заключать трудовой договор и с лицами, не достигшими 16 лет, но только при соблюдении установленных ТК РФ условий.

С 15-летним работником трудовой договор может быть заключен только для выполнения легкого труда, не причиняющего вред его здоровью, в следующих случаях:

— подросток получил основное общее образование;

— продолжает освоение программы общего образования по иной, чем очная, форме обучения;

— подросток с согласия родителей и комиссии по делам несовершеннолетних оставил общеобразовательное учреждение (прекратил обучение в школе).

С 14-летним учащимся подростком заключение трудового договора возможно для выполнения легкого труда, не причиняющего вред его здоровью и не нарушающего процесс обучения. Для этого необходимо согласие одного из родителей (попечителя) и органа опеки и попечительства, кроме того, работа должна выполняться в свободное от учебы время и не нарушать процесс обучения.

Заключать трудовой договор с детьми младше 14 лет могут только организации кинематографии, театры, концертные организации, цирки.

Использовать труд детей можно для создания и (или) исполнения (экспонирования) произведений при условии, что этим не будет нанесен ущерб их здоровью и нравственному развитию. Для заключения трудового договора необходимо разрешение одного из родителей и органа опеки и попечительства, в котором указываются максимально допустимая продолжительность ежедневной работы и другие условия, в которых может выполняться работа.

Трудовой договор от имени ребенка подписывает его родитель (опекун).

Статья 265 ТК РФ запрещает применение труда лиц в возрасте до 18 лет:

— на работах с вредными и (или) опасными условиями труда;

— подземных работах;

— работах, выполнение которых может причинить вред их здоровью и нравственному развитию (игорный бизнес, работа в ночных кабаре и клубах, производство, перевозка и торговля спиртными напитками, табачными изделиями, наркотическими и иными токсическими препаратами, материалами эротического содержания).

Запрещаются переноска и передвижение работниками в возрасте до 18 лет тяжестей, превышающих установленные для них предельные нормы.

Есть еще одно правило при приеме на работу несовершеннолетних работников — для них не устанавливается испытательный срок (ч. 4 ст. 70 ТК РФ). Также работодатель не вправе принимать на работу по совместительству лиц моложе 18 лет (ч. 5 ст. 282 ТК РФ).

Существуют и другие ограничения. Так, нельзя заключать трудовой договор с несовершеннолетним на работы вахтовым методом (ст. 298 ТК РФ) и на работу в религиозной организации (ст. 342 ТК РФ).

Для поступления на государственную гражданскую или муниципальную службу работник не должен быть моложе 18 лет (п. 1 ст. 21 Федерального закона от 27.07.2004 N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации», п. 1 ст. 16 Федерального закона от 02.03.2007 N 25-ФЗ «О муниципальной службе Российской Федерации»).

Прием на работу работника, не достигшего 16-летнего возраста, или отсутствие документов, которые подтверждают обоснованность приема на работу лица, не достигшего соответствующего возраста, являются нарушением трудового законодательства. В этих случаях работодатель может быть привлечен к административной ответственности, предусмотренной ст. 5.27 КоАП РФ.

Документы, предъявляемые при заключении трудового договора

Статья 65 ТК РФ приводит перечень документов, которые работник должен предъявить работодателю при заключении трудового договора. К ним отнесены:

— паспорт или иной документ, удостоверяющий личность;

— трудовая книжка;

— страховое свидетельство государственного пенсионного страхования (с 2003 г. — страховое свидетельство обязательного пенсионного страхования);

— документы воинского учета;

— документ об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний;

— справка об отсутствии судимости.

Паспорт

По общему правилу при приеме на работу работник предъявляет паспорт. Паспорт гражданина РФ — это основной документ, удостоверяющий личность (п. 1 Положения о паспорте гражданина РФ, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.07.1997 N 828). Иной документ, удостоверяющий личность, предъявляется, если у работника по каким-либо причинам отсутствует паспорт гражданина РФ.

Иными документами могут быть:

— свидетельство о рождении — при приеме на работу ребенка, не достигшего 14-летнего возраста;

— временное удостоверение личности, которое выдается гражданину до оформления паспорта территориальным органом ФМС. Форма временного удостоверения личности утверждена Приказом ФМС России от 07.12.2009 N 339;

— для иностранных граждан — документ, удостоверяющий личность иностранного гражданина: паспорт иностранного гражданина, разрешение на временное проживание, вид на жительство (ст. 10 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»).

Трудовая книжка

В ситуации, когда трудовой договор заключается впервые или работник поступает на работу на условиях совместительства, трудовая книжка не представляется. При заключении трудового договора впервые трудовую книжку оформляет работодатель. В иных ситуациях, когда работник трудовую книжку не предъявляет, это не препятствует заключению трудового договора. Если у работника нет трудовой книжки, например, по причине ее утраты, работник должен написать заявление работодателю об отсутствии у него трудовой книжки с указанием причины ее отсутствия. Работодатель оформляет работнику новую трудовую книжку действующего образца и вносит в нее соответствующие записи.

Страховое свидетельство обязательного (государственного) пенсионного страхования

Страховое свидетельство обязательного пенсионного страхования необходимо для ведения персонифицированного учета.

При заключении трудового договора впервые такое страховое свидетельство оформляет работодатель.

Документы воинского учета

Документы воинского учета обязательно предъявляют военнообязанные и лица, подлежащие призыву на военную службу.

Такими документами являются:

— удостоверение гражданина, подлежащего призыву на военную службу, — для призывников;

— военный билет (временное удостоверение, выданное взамен военного билета) — для военнообязанных.

Документы об образовании

Документ об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний предъявляется при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки.

Таким документом может быть, например, диплом о высшем профессиональном образовании, который дает право занимать должность, требующую определенных знаний.

Справка об отсутствии судимости

Справку об отсутствии судимости должен предъявить работник, только если он поступает на работу, осуществлять которую не вправе лица, имеющие судимость.

В перечень таких работников входят:

— авиационный персонал (п. 3 ст. 52 Воздушного кодекса РФ);

— сотрудники органов Федеральной службы безопасности (ст. 16 Федерального закона от 03.04.1995 N 40-ФЗ «О федеральной службе безопасности»);

— сотрудники полиции (Федеральный закон от 07.02.2011 N 3-ФЗ «О полиции»);

— педагогические работники, имеющие судимость за умышленные тяжкие и особо тяжкие преступления, а также преступления против жизни и здоровья, свободы, чести и достоинства личности, половой неприкосновенности и половой свободы личности, против семьи и несовершеннолетних, здоровья населения и общественной нравственности, а также против общественной безопасности (ст. 331 ТК РФ);

— работники в сфере образования, воспитания, развития несовершеннолетних, организации их отдыха и оздоровления, медицинского обеспечения, социальной защиты и социального обслуживания, в сфере детско-юношеского спорта, культуры и искусства с участием несовершеннолетних, имеющие или имевшие судимость за преступления против жизни и здоровья, свободы, чести и достоинства личности, половой неприкосновенности и половой свободы личности, против семьи и несовершеннолетних, здоровья населения и общественной нравственности, а также против общественной безопасности (ст. 351.1 ТК РФ).

Справку об отсутствии судимости работник должен получить в Главном информационно-аналитическом центре МВД России или в информационном центре территориальных органов МВД России на региональном уровне (п. 15 Административного регламента Министерства внутренних дел Российской Федерации по предоставлению государственной услуги по выдаче справок о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования).

По общему правилу работодателям запрещается требовать от работника документы, помимо тех, что перечислены в ст. 65 ТК РФ. Но в отдельных случаях с учетом специфики работы законодательно может быть предусмотрена необходимость представления дополнительных документов. Например, иностранный работник обязан предъявить работодателю разрешение на работу.

Непредставление работником документов, перечисленных в ст. 65 ТК РФ, а также дополнительных документов, требование о представлении которых предусмотрено законодательно, — основание для отказа в заключении трудового договора.

Дополнительные документы при заключении договора с несовершеннолетним

Заключению трудового договора с несовершеннолетним работником предшествует обязательный предварительный медосмотр. Поэтому до подписания договора молодой работник обязан этот медосмотр пройти и дополнительно к общему комплекту документов представить медицинскую справку о состоянии здоровья (справку о прохождении предварительного обязательного медосмотра).

При заключении трудового договора с работником, возраст которого от 15 до 16 лет, дополнительно к общему комплекту документов работник также представляет:

— документ об основном общем образовании (аттестат), или документ, подтверждающий освоение основной общеобразовательной программы общего образования по иной, чем очная, форме обучения (образец справки утвержден Приказом Минобразования России от 30.01.2009 N 16), или документ, подтверждающий оставление общеобразовательного учреждения до получения общего образования (форма справки не утверждена).

Если трудовой договор заключается с подростком в возрасте от 14 до 15 лет, необходимы также:

документ, подтверждающий согласие одного из родителей на трудоустройство подростка, — в произвольной форме;

документ, подтверждающий согласие органов опеки и попечительства;

справка из учебного учреждения, подтверждающая расписание учебных занятий несовершеннолетнего учащегося в возрасте до 16 лет.

При заключении трудового договора с ребенком в возрасте до 14 лет дополнительно представляются:

— документ, подтверждающий согласие одного из родителей (в произвольной форме);

— документ, подтверждающий согласие органов опеки и попечительства. В нем указываются максимально допустимая продолжительность ежедневной работы и другие условия, в которых может выполняться работа;

— справка из учебного учреждения, подтверждающая расписание учебных занятий несовершеннолетнего учащегося в возрасте до 16 лет.

Отметим, что у ребенка, не достигшего 14-летнего возраста, еще нет паспорта, поэтому при приеме на работу вместо паспорта он предъявляет свидетельство о рождении.

Излишние требования неуместны

Часто работодатели при заключении трудового договора требуют от работников представления свидетельства о присвоении идентификационного номера налогоплательщика (ИНН). Этот документ не включен в перечень документов, которые работник обязан предъявить работодателю. Поэтому отсутствие у работника свидетельства о присвоении ИНН не может служить основанием для отказа в заключении трудового договора.

Некоторые работодатели также требуют при приеме на работу медицинские справки. Такое требование неправомерно, если трудовым законодательством не предусмотрен обязательный медосмотр при приеме на работу.

Судебная практика. Правила внутреннего трудового распорядка организации-работодателя предусматривали требование о предъявлении работником при приеме на работу результатов медицинского освидетельствования. Это требование распространялось на всех работников независимо от того, предусмотрена ли такая обязанность трудовым законодательством. За это нарушение трудовая инспекция привлекла организацию к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ.

Правомерность привлечения к административной ответственности подтвердил суд (Постановление Московского городского суда от 29.08.2011 N 4а-1742/11).

Принимаем на работу бывшего муниципального или государственного служащего

При приеме на работу бывшего муниципального или государственного служащего на работодателя возлагаются дополнительные обязанности сообщить по последнему месту службы бывшего служащего о заключении трудового договора (ст. 64.1 ТК РФ). Такая обязанность у работодателя возникает не всегда, а только при одновременном наличии двух условий: со дня увольнения работника с государственной или муниципальной службы не прошло двух лет и работник замещал должности государственной или муниципальной службы, перечень которых устанавливается нормативными правовыми актами РФ. Перечень таких должностей приведен в Указах Президента РФ от 21.07.2010 N 925 «О мерах по реализации отдельных положений Федерального закона «О противодействии коррупции», от 18.05.2009 N 557.

Аналогичная обязанность работодателя прописана и в ч. 4 ст. 12 Федерального закона от 25.12.2008 N 273-ФЗ «О противодействии коррупции». В соответствии с этой нормой при заключении с такими лицами указанных выше договоров на протяжении двух лет после их увольнения с государственной или муниципальной службы работодатель обязан сообщать в десятидневный срок об этом представителю нанимателя (работодателю) государственного или муниципального служащего по последнему месту их службы в порядке, устанавливаемом нормативными правовыми актами РФ. Отметим, что названная статья не ставит обязанность работодателя сообщить о заключении договоров в зависимость от того, замещал ли бывший государственный гражданский или муниципальный служащий должность, включающую функции государственного, муниципального (административного) управления данной организацией (вопрос 7 Обзора судебной практики ВС РФ за IV квартал 2012 г., утвержденного Президиумом ВС РФ 10.04.2013).

Порядок сообщения установлен Постановлением Правительства РФ от 08.09.2010 N 700. За невыполнение работодателем обязанности по информированию о заключении трудового договора с бывшим государственным или муниципальным служащим предусмотрена административная ответственность. Статья 19.29 КоАП РФ за незаконное привлечение к трудовой деятельности либо к выполнению работ или оказанию услуг государственного или муниципального служащего либо бывшего государственного или муниципального служащего устанавливает штраф в размере от 20 000 до 50 000 руб. — для должностных лиц и от 100 000 до 500 000 руб. — для организаций.

Судебная практика. Организация заключила трудовой договор с работником, ранее замещавшим должность на муниципальной службе.

Работодатель в установленный законом срок не сообщил по последнему месту службы работника о привлечении его к трудовой деятельности. На работодателя был наложен административный штраф в размере 100 000 руб. (Постановление Оренбургского областного суда от 28.05.2013 N 4а-322/2013).

К административной ответственности может быть привлечена не только организация-работодатель, но и должностное лицо этой организации (руководитель). Так, Постановлением Санкт-Петербургского городского суда от 23.05.2013 N 4а-747/13 к административной ответственности привлечен генеральный директор организации-работодателя. На него наложен административный штраф в размере 20 000 руб.

Заключение трудового договора

Трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора (ст. 16 ТК РФ).

Трудовой договор — соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.

Стороны трудового договора — работник и работодатель.

Унифицированной формы трудового договора нет, его текст каждый работодатель разрабатывает самостоятельно с учетом специфики организации.

К составлению трудового договора следует отнестись с особым вниманием, особенно в тех ситуациях, когда в организации по каким-либо причинам отсутствуют локальные нормативные акты. Например, если не утверждены должностные инструкции, необходимо детализировать в тексте трудового договора трудовую функцию работника.

За основу можно взять Рекомендации по заключению трудового договора с работником федерального бюджетного учреждения (утв. Приказом Минздравсоцразвития России от 14.08.2008 N 424н).

Чем отличается трудовой договор от гражданско-правового договора

Необходимо различать трудовой и гражданско-правовой договоры. Трудовые отношения возникают только на основании заключенного трудового договора (допуска к работе). В случае заключения гражданско-правового договора на отношения между работником (исполнителем) и работодателем (заказчиком) не распространяются нормы трудового законодательства. Суды к характерным признакам трудового правоотношения, позволяющим отграничить его от других видов правоотношений, относят: личный характер прав и обязанностей работника, обязанность работника выполнять определенную, заранее обусловленную трудовую функцию, выполнение трудовой функции в условиях общего труда с подчинением правилам внутреннего трудового распорядка, возмездный характер трудового отношения (оплата производится за живой затраченный труд) (см., например, Кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 12.01.2012 N 33-82/2012).

Таблица 1 Основные различия между трудовым и гражданско-правовым договором

№ п/п	Условия	Трудовой договор	Гражданско-правовой договор
—	1	2	3
1	Оформление приема на работу	Прием на работу производится путем издания приказа работодателя. Работник принимается на должность в соответствии со штатным расписанием. Работодатель (за исключением работодателя, принимающего на работу по совместительству), вносит запись в трудовую книжку работника о приеме его на работу	Работник (исполнитель) приступает к работе после заключения договора подряда (договора на оказание услуг). В договоре указывается выполняемая работа или оказываемая услуга. Приказ о приеме на работу не издается, запись в трудовую книжку не вносится
2	Выполняемая работа	В трудовом договоре указывается профессия в соответствии со штатным расписанием или конкретная трудовая функция. Работник выполняет работу, определенную трудовым договором, лично	В договоре указывается индивидуальное конкретное задание (поручение, заказ и т.д.). Работа может выполняться с привлечением третьих лиц (если это разрешено договором)
3	Подчинение внутреннему трудовому распорядку	Работник подчиняется внутреннему трудовому распорядку. За ненадлежащее выполнение этих распоряжений работник может нести дисциплинарную ответственность	Работник не подчиняется внутреннему распорядку и не может быть привлечен к дисциплинарной ответственности
4	Оплата труда	В трудовых отношениях обычно применяются тарифные ставки и оклады. В соответствии со ст. 136 ТК РФ заработная плата выплачивается не реже чем каждые полмесяца	Заказчик обязуется оплатить оказанные ему услуги (выполненные работы) в сроки и в порядке, которые указаны в договоре. Обычно оплата производится после выполнения работы (оказания услуги) и составления акта выполненных работ (оказанных услуг)
5	Предоставление отпуска	Предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск	Отпуск не предоставляется
6	Социальные гарантии	— оплачивается период временной нетрудоспособности — производятся выплаты, связанные с материнством — работник подлежит обязательному пенсионному, медицинскому и социальному страхованию	Работник (исполнитель) подлежит обязательному пенсионному и медицинскому страхованию. Период временной нетрудоспособности не оплачивается. Выплаты, связанные с материнством, не производятся
7	Регулирование отношений	Отношения между работником и работодателем регулируются трудовым законодательством	Отношения между заказчиком и исполнителем регулируются гражданским законодательством

Если между сторонами заключен договор гражданско-правового характера, но фактически этим договором регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, судом такой договор может быть признан трудовым (п. 8 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2).

В тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права (ч. 4 ст. 11 ТК РФ).

Судебная практика. Между работницей и организацией был заключен договор подряда на оказание услуг сроком на два года.

Работница обратилась в суд, указав, что работодатель, заключив с ней договоры гражданско-правового характера, тем самым нарушил ее право на пенсионное обеспечение. Сложившиеся между работницей и работодателем отношения — это трудовые отношения. Фактически она на протяжении всего периода времени выполняла обязанности администратора гостиницы, установленные должностной инструкцией, соблюдая при этом правила трудового распорядка.

Из договоров подряда, заключенных между работницей и организацией, следует, что предметом данных договоров является выполнение подрядчиком следующего вида работ: сбор денежных средств, выселение и обслуживание клиентов гостиницы, что совпадает с функциями администратора гостиницы, предусмотренными должностной инструкцией администратора гостиницы, что подтверждает трудовой, а не гражданско-правовой характер отношений.

Кроме того, этим договором на работницу была возложена обязанность соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, что также является характерной чертой трудовых отношений.

Суд признал договор подряда трудовым договором, обязал работодателя внести записи о работе в трудовую книжку работницы, а также взыскал с работодателя компенсации за неиспользованный отпуск и за моральный вред (Апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 26.04.2013 N 33-2543/2013).

В случае отсутствия надлежащим образом оформленного трудового договора бремя доказывания наличия трудовых отношений лежит на работнике (Определение Нижегородского областного суда от 27.12.2011 N 33-12786/2011).

Отметим, что в настоящее время переквалифицировать гражданско-правовой договор в трудовой можно только в судебном порядке.

Между тем в Госдуму внесен законопроект, предлагающий дать Рострудинспекции право после соответствующий проверки признавать гражданско-правовой договор трудовым. Законопроект также предлагает установить запрет на заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем. Предлагается также установить административную ответственность для работодателей за уклонение от заключения или оформления трудового договора.

Форма трудового договора

Трудовой договор заключается в письменной форме (ст. 67 ТК РФ) независимо от того, заключается ли срочный трудовой договор или договор на неопределенный срок, является место работы для работника основным или это работа по совместительству.

Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя (ст. 67 ТК РФ). И если трудовой договор своевременно не оформлен в письменной форме, этот факт является основанием для привлечения работодателя к ответственности за несоблюдение трудового законодательства.

Трудовой договор составляется в двух экземплярах, один из которых остается у работодателя, а второй передается работнику.

Каждый экземпляр должен быть подписан и работником, и работодателем.

Обратите внимание! Работник своей подписью на экземпляре трудового договора работодателя подтверждает факт получения своего экземпляра трудового договора (ч. 1 ст. 67 ТК РФ). То есть на экземпляре трудового договора работодателя работник должен поставить две подписи:

1) непосредственно подписать трудовой договор;

2) подтвердить факт получения экземпляра трудового договора.

Отметим, что отсутствие такой подписи работника является одним из наиболее распространенных нарушений, выявляемых в ходе проверки, проводимой трудовой инспекцией.

Единой формы трудового договора не существует. Каждый работодатель разрабатывает текст трудового договора самостоятельно.

В трудовом договоре в обязательном порядке указываются данные, позволяющие идентифицировать работника и работодателя:

— фамилия, имя, отчество работника и наименование работодателя, заключивших трудовой договор;

— паспортные данные работника;

— ИНН работодателя;

— сведения о представителе работодателя, подписавшем трудовой договор, и основание, в силу которого он наделен соответствующими полномочиями;

— место и дата заключения трудового договора.

Фактический допуск к работе

Как уже было сказано, трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя (ч. 2 ст. 67 ТК РФ). Представителем работодателя в этом случае является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами организации либо ЛНА или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников.

При фактическом допуске работника возникают трудовые отношения, и на работодателя может быть возложена обязанность оформить трудовой договор с этим работником надлежащим образом (п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2).

Судебная практика. Работница была допущена к работе в магазин в качестве продавца на период отсутствия работника. Допуск к работе осуществил заведующий магазином. Трудовой договор заключен не был, запись в трудовую книжку работодатель не внес.

Спорная ситуация возникла, когда работница заболела и представила работодателю листок нетрудоспособности. Работодатель отказался оплачивать период болезни, сославшись на отсутствие трудовых отношений. Работница обратилась в суд. Работодатель, пытаясь оспорить требования работницы, настаивал на том, что допуск к работе был осуществлен без ведома и поручения работодателя — руководителя организации. Но суд установил длительный характер исполнения истицей трудовых обязанностей продавца согласно графику работы магазина, который подтверждается записью журнала операциониста о движении товарно-материальных ценностей. Свидетели подтвердили, что заведующий магазином предлагал истице заключить трудовой договор, от которого последняя отказалась.

Суд также установил, что работодатель признавал заведующего магазином его представителем.

Вывод: между сторонами возникли бессрочные трудовые отношения на основании фактического допущения истицы к работе для обслуживания денежных и товарных ценностей с ведома заведующего магазином, который является представителем работодателя (Апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 15.05.2013 N 33-2607/2013).

Трудовое законодательство не определяет порядок оформления работодателем допуска к работе работника.

Из норм ТК РФ следует, что такой допуск к работе может быть совершен как в устной форме, то есть на основании поручения надлежащего представителя работодателя, так и в письменном виде. В интересах работодателя документально оформить упомянутый допуск.

Работодатель может издать приказ о допуске работника к работе в свободной форме.

Поскольку допуск к работе является датой возникновения трудовых отношений между работником и работодателем, необходимо осуществить все процедуры, предшествующие заключению трудового договора, а именно:

— провести предварительный медосмотр работника (в том случае, если это предусмотрено законодательством);

— работник должен представить работодателю необходимые документы;

— работник должен быть ознакомлен с локальными актами организации;

— провести инструктаж по охране труда.

Если работодатель не заключит трудовой договор с работником, фактически допущенным к работе, это не означает отсутствие трудовых отношений между лицом, допущенным к работе, и работодателем (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 03.02.2009 N Ф04-279/2009(19833-А75-27)). Но бремя доказывания наличия трудовых отношений при фактическом допуске к работе лежит на работнике (Определение Нижегородского областного суда от 27.12.2011 N 33-12786/2011).

Наличие трудовых отношений доказать не всегда удается (см., например, Определение Ленинградского областного суда от 23.05.2013 N 33-2260/2013).

(Между тем работники активно защищают свои права и часто убеждают суд в том, что трудовые отношения с работодателем имеют место (Апелляционное определение Вологодского областного суда от 15.05.2013 N 33-2121/2013)).

Обращаем внимание, что в настоящее время в Госдуму внесен законопроект N 451173-5, предлагающий внести поправки в Трудовой кодекс РФ, касающиеся допуска работника к работе неуполномоченным лицом. Помимо этого, КоАП РФ предлагается дополнить нормой, устанавливающей административную ответственность работодателя за фактическое допущение к работе ненадлежащим лицом.

Отметим, что 24 апреля 2013 г. рассматриваемый законопроект был одобрен Госдумой во втором чтении.

Условия трудового договора

Личные данные, или «шапка»

В самом начале в трудовой договор вносятся данные, позволяющие персонализировать стороны договора. Это личные данные работника и некоторые реквизиты работодателя.

В трудовом договоре указываются:

— фамилия, имя, отчество работника,

— наименование работодателя (фамилия, имя, отчество работодателя — физического лица);

— сведения о документах, удостоверяющих личность работника;

— ИНН работодателя (обязателен как для организаций, так и для индивидуальных предпринимателей). Можно также указать ИНН работника при условии, что у работника имеется ИНН;

— сведения о представителе работодателя, подписавшем трудовой договор, и основание, в силу которого он наделен соответствующими полномочиями;

— место и дата заключения трудового договора.

Номер трудового договора

Номер трудового договора не относится к обязательным сведениям, предусмотренным ст. 57 Трудового кодекса РФ. Нумерацию трудовых договоров предусматривали унифицированные формы первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, утвержденные Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 N 1. Применение этих форм в настоящее время необязательно.

Действующими нормативными правовыми актами не регламентирована процедура нумерации трудовых договоров, основным смыслом которой являются упорядочение договоров с точки зрения надлежащего делопроизводства и идентификация договоров.

Как правило, на практике используется система, при которой номер трудового договора состоит из собственного номера договора и цифр, обозначающих год его заключения. Например, трудовому договору, заключенному в марте 2013 г., присваивается номер 16/2013.

Так или иначе, работодатель вправе самостоятельно установить удобную для него нумерацию трудовых договоров. И нумерацию трудовых договоров в следующем году можно начинать заново (Письмо Роструда от 09.08.2007 N 3045-6-0).

Обязательные условия трудового договора

Обязательные для включения в трудовой договор условия перечислены в ст. 57 ТК РФ. К ним относятся:

1) место работы, а в случае, когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности, — место работы с указанием обособленного структурного подразделения и его местонахождения.

Пример. Работник принимается на работу в головной офис организации — ООО «Самоцвет».

В трудовом договоре можно написать: «Место работы — ООО «Самоцвет». Место нахождения работодателя в данном случае можно не указывать.

Отметим, что трудовое законодательство также содержит понятие «Рабочее место».

Рабочее место — место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя (ч. 6 ст. 209 ТК РФ). Необходимо различать эти понятия.

Местом работы является сама организация-работодатель. А рабочее место — это то место, где он должен находиться в течение рабочего времени.

Вместе с тем в тексте трудового договора можно указать рабочее место работника. Это будет дополнительное условие трудового договора;

2) трудовая функция (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы).

Пример. Работник принимается на должность юрисконсульта. В трудовом договоре так и указывается: «Работник принимается на должность юрисконсульта».

Если выполняемая работа по определенным должностям, профессиям, специальностям законодательно предусматривает предоставление компенсаций и льгот либо наличие ограничений, то наименование этих должностей, профессий или специальностей и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в Едином тарифно-квалификационном справочнике работ и профессий рабочих или в Едином квалификационном справочнике должностей руководителей, специалистов и служащих, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.10.2002 N 787.

Обратите внимание, что работодателю следует утвердить должностные инструкции, в которых будут предусмотрены должностные обязанности работников. При отсутствии таких инструкций должностные обязанности работника следует отразить в тексте трудового договора.

Для определения трудовой функции работодателю можно взять за основу Единый тарифно-квалификационный справочник работ и профессий рабочих, Квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и служащих, утвержденный Постановлением Минтруда от 21.08.1998 N 37.

Так, трудовую функцию юриста можно определить следующим образом:

— разрабатывает или принимает участие в разработке документов правового характера;

— осуществляет методическое руководство правовой работой на предприятии, оказывает правовую помощь структурным подразделениям и общественным организациям в подготовке и оформлении различного рода правовых документов, участвует в подготовке обоснованных ответов при отклонении претензий;

— подготавливает совместно с другими подразделениями предприятия материалы о хищениях, растратах, недостачах, выпуске недоброкачественной, нестандартной и некомплектной продукции, нарушении экологического законодательства и об иных правонарушениях для передачи их в арбитражный суд, следственные и судебные органы, осуществляет учет и хранение находящихся в производстве и законченных исполнением судебных и арбитражных дел;

— участвует в разработке и осуществлении мероприятий по укреплению договорной, финансовой и трудовой дисциплины, обеспечению сохранности имущества предприятия;

— проводит изучение, анализ и обобщение результатов рассмотрения претензий, судебных и арбитражных дел, практики заключения и исполнения хозяйственных договоров с целью разработки предложений об устранении выявленных недостатков и улучшении хозяйственно-финансовой деятельности предприятия;

— в соответствии с установленным порядком оформляет материалы о привлечении работников к дисциплинарной и материальной ответственности;

— принимает участие в работе по заключению хозяйственных договоров, проведению их правовой экспертизы, разработке условий коллективных договоров и отраслевых тарифных соглашений, а также рассмотрению вопросов о дебиторской и кредиторской задолженности;

— контролирует своевременность представления структурными подразделениями справок, расчетов, объяснений и других материалов для подготовки ответов на претензии;

— подготавливает совместно с другими подразделениями предложения об изменении действующих или отмене утративших силу приказов и других нормативных актов, изданных на предприятии;

— ведет работу по систематизированному учету и хранению действующих законодательных нормативных актов, производит отметки об их отмене, изменениях и дополнениях, подготавливает справочную документацию на основе применения современных информационных технологий и вычислительных средств;

— принимает участие в подготовке заключений по правовым вопросам, возникающим в деятельности предприятия, проектам нормативных актов, поступающих на отзыв;

— осуществляет информирование работников предприятия о действующем законодательстве и изменениях в нем, ознакомление должностных лиц предприятия с нормативными правовыми актами, относящимися к их деятельности;

— консультирует работников предприятия по организационно-правовым и другим юридическим вопросам, подготавливает заключения, оказывает содействие в оформлении документов и актов имущественно-правового характера;

3) дата начала работы. Чаще всего дата начала работы привязана к дате подписания трудового договора. Если трудовой договор подписан, например, 24 июня 2013 г. и в нем нет специального условия о дате начала работы, работник обязан приступить к работе на следующий день после подписания договора (ст. 61 ТК РФ), то есть 25 июня 2013 г. В то же время стороны договора могут предусмотреть и иную, более позднюю дату начала работы;

4) срок действия договора. Срок указывается, только если заключен срочный трудовой договор. Если срок действия трудового договора не указан, договор признается заключенным на неопределенный срок;

5) для срочного договора — обстоятельства (причины), послужившие основанием для заключения срочного трудового договора. Обстоятельства, допускающие возможность заключения срочного трудового договора, перечислены в ст. 59 ТК РФ.

Срочный трудовой договор заключается:

— когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения (ч. 1 ст. 59 ТК РФ);

— по соглашению сторон трудового договора без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения (ч. 2 ст. 59 ТК РФ);

Пример. Организация является субъектом малого предпринимательства. Работодатель вправе по соглашению с работником заключать срочные трудовые договоры. В трудовом договоре делается следующая запись:

«Срок действия договора — 1 (один) год.

Срочный трудовой договор заключается по соглашению сторон, поскольку работодатель относится к субъектам малого предпринимательства».

6) условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты). Обратите внимание: в договоре надо прямо указать размер оклада или тарифной ставки работника. Часто в тексте трудового договора размер оклада или тарифной ставки не указывается, при этом делается ссылка на штатное расписание. Это является нарушением трудового законодательства, за что работодатель может быть привлечен к административной ответственности, предусмотренной ст. 5.27 КоАП.

Между тем в трудовом договоре можно установить только размер должностного оклада работника, а в отношении надбавок, доплат и премий сделать ссылку на внутренний локальный нормативный акт, например на положение об оплате труда, с которым работник должен быть ознакомлен под роспись при приеме на работу (Определение Московского городского суда от 27.07.2010 N 33-22264);

7) режим рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у работодателя). Отметим, что время работы и отдыха, общее для всех работников, фиксируется в локальном нормативном акте организации, с которым работник должен быть ознакомлен до подписания трудового договора. И если для работника никаких особых правил не устанавливается, тогда в трудовом договоре об этом можно не писать. Необходимо указывать режим рабочего времени в том случае, если работник принимается на работу в условиях неполного рабочего времени;

8) компенсации за тяжелую работу и работу с вредными и (или) опасными условиями труда, если работник принимается на работу в соответствующих условиях, с указанием характеристик условий труда на рабочем месте;

9) условия, определяющие в необходимых случаях характер работы (подвижной, разъездной, в пути, другой характер работы);

10) условие об обязательном социальном страховании работника;

11) другие условия в случаях, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

Обратите внимание: невключение в текст договора одного или нескольких обязательных условий не делает такой договор незаключенным и не является основанием для расторжения трудового договора. Вместе с тем, если трудовая инспекция при проверке обнаружит факт неотражения в трудовом договоре обязательных условий, работодатель может быть привлечен к административной ответственности за нарушение трудового законодательства.

Дополнительные условия трудового договора

Помимо основных условий, в трудовом договоре могут быть предусмотрены дополнительные условия, в частности:

— об уточнении места работы (с указанием структурного подразделения и его местонахождения) и (или) о рабочем месте;

— испытании (испытательном сроке);

— обязанности работника отработать после обучения не менее установленного договором срока, если обучение проводилось за счет средств работодателя;

— улучшении социально-бытовых условий работника и членов его семьи;

— уточнении применительно к условиям работы данного работника прав и обязанностей работника и работодателя, установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;

— о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной);

— видах и условиях дополнительного страхования работника.

Эти условия не должны ухудшать положение работника по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами.

По соглашению сторон в трудовой договор могут также включаться права и обязанности работника и работодателя, установленные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, а также права и обязанности работника и работодателя, вытекающие из условий коллективного договора, соглашений.

Основные права и обязанности работника и работодателя приведены в ст. ст. 21, 22 ТК РФ.

В трудовом договоре можно оговорить дополнительные права и обязанности как работника, так и работодателя сверх тех, что установлены названными нормами.

Главное правило — эти права и обязанности не должны ухудшать положение работников.

Так, работодатели в трудовом договоре часто предусматривают дополнительные обязанности для себя:

— дополнительные случаи выплаты выходных пособий;

— повышенные размеры выходных пособий;

— предоставление бесплатного обеда и т.п.

Испытательный срок

Испытательный срок (условие об испытании) может быть установлен при заключении трудового договора (ст. 70 ТК РФ).

Испытательный срок устанавливается в целях проверки соответствия работника поручаемой работе.

Условие об испытании необходимо включить в текст трудового договора. Отсутствие в трудовом договоре такого условия означает, что работник принят на работу без испытания.

Так, Третий арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 31.08.2009 N А33-6289/2009-03АП-3165/2009 указал, что отсутствие в трудовом договоре условия об испытательном сроке не может свидетельствовать о фиктивности трудоустройства лица, поскольку в соответствии со ст. 70 ТК РФ данное условие вносится в трудовой договор только по соглашению сторон.

Отметим, что в ситуации, когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора, условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы.

Иными словами, в том случае, если работник допущен к работе без оформления трудового договора, специальное соглашение об испытании оформлено не было, при несогласии работника с испытанием работодатель не вправе вносить такое положение в текст трудового договора.

Условие об испытании может быть включено в трудовой договор только в результате соглашения сторон. В этой связи Роструд разъясняет, что в ситуации, когда работодатель настаивает на включении в трудовой договор указанного условия, а работник возражает против этого, соответствующее условие не может быть установлено в трудовом договоре (Письмо Роструда от 17.05.2011 N 1329-6-1).

Напомним, что трудовой договор — это соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, ЛНА и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику зарплату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя. И если стороны не достигли соглашения по данным вопросам, ни одна из сторон не может «заставить» другую подписать договор на не подходящих для нее условиях.

Поэтому если работник возражает против прохождения испытания, а работодатель не намерен это условие из трудового договора исключать, то можно говорить о том, что соглашение между сторонами не достигнуто. Соответственно, трудовой договор может быть не подписан.

Обратите внимание: испытательный срок не устанавливается для следующих категорий работников:

— избранных по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;

— беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет;

— не достигших возраста 18 лет;

— окончивших образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования, имеющие государственную аккредитацию, и впервые поступающих на работу по полученной специальности в течение года со дня окончания образовательного учреждения;

— избранных на выборную должность на оплачиваемую работу;

— приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;

— заключающих трудовой договор на срок до двух месяцев;

— успешно завершивших ученичество, при заключении трудового договора с работодателем, по договору с которым они проходили обучение.

— иных лиц в случаях, предусмотренных федеральными законами, коллективным договором.

Иными словами, если условиями договора с данными работниками будет установлен испытательный срок, данное положение будет недействительным и работодатель не вправе будет уволить работника на основании ст. 71 ТК РФ как не выдержавшего испытание.

В период испытания на работника распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, ЛНА.

Здесь надо обратить внимание на положение ст. 132 ТК РФ, запрещающее какую бы то ни было дискриминацию при установлении и изменении условий оплаты труда.

Это означает, что на период испытательного срока установление работнику зарплаты в размере ниже, чем это предусмотрено штатным расписанием в отношении занимаемой им должности, неправомерно и может повлечь привлечение работодателя к административной ответственности, предусмотренной ст. 5.27 КоАП РФ.

Продолжительность испытательного срока

По общему правилу, установленному ч. 5 ст. 70 ТК РФ, срок испытания не может превышать трех месяцев. Однако из этого правила существует ряд исключений.

Испытательный срок не может превышать шести месяцев:

— для руководителей организаций и их заместителей;

— главных бухгалтеров и их заместителей;

— руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций.

Сокращенный испытательный срок — не более двух недель — устанавливается при заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев.

Для отдельных категорий работников федеральными законами может устанавливаться и другая продолжительность испытания при приеме на работу.

Обратите внимание: трудовое законодательство устанавливает максимальную продолжительность испытательного срока. Этот срок может быть сокращен, минимальный период испытания законодательно специально не оговаривается. Поэтому в трудовом договоре стороны вправе установить любую продолжительность испытательного срока в пределах установленного ТК РФ ограничения. Например, в трудовом договоре можно установить испытание сроком в одну неделю, десять рабочих дней или один месяц.

В срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе.

Так, в испытательный срок не засчитываются периоды нахождения работника в краткосрочном отпуске без сохранения зарплаты или в отпуске в связи с обучением, выполнения государственных или общественных обязанностей и другие периоды фактического отсутствия работника на работе, в том числе отсутствие без уважительных причин (например, период прогула).

Вместе с тем время нахождения в командировке засчитывается в период испытательного срока (Письмо Роструда от 25.04.2011 N 1081-6-1).

Срок трудового договора

Трудовые договоры различаются по сроку, на который они заключены. Возможно заключение трудовых договоров на неопределенный срок или на определенный срок не более пяти лет.

Обратите внимание: срочные трудовые договоры заключаются только в ситуациях, перечисленных в ст. 59 ТК РФ. То есть стороны не вправе заключать срочные трудовые договоры произвольно. Если в трудовом договоре не оговорен срок его действия, договор считается заключенным на неопределенный срок.

Трудовой договор, заключенный на определенный срок при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных судом, считается заключенным на неопределенный срок.

Так, работодатель заключил срочный трудовой договор с секретарем для работы во временном офисе на период ремонта в основном офисе. Рассматривая дело о признании этого договора заключенным на неопределенный срок, суд сделал вывод, что создание работодателем временного офиса при отсутствии основного, смена местоположения отдела не может рассматриваться как проведение работ, выходящих за рамки обычной деятельности работодателя, расширение производства или объема оказываемых услуг (Кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 04.07.2011 N 33-10054/2011).

Трудовое законодательство запрещает заключение срочных трудовых договоров в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных для работников, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный срок.

Судебная практика. Приказом работодателя работник был уволен с занимаемой должности по п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ по истечении срока трудового договора.

Работник посчитал увольнение незаконным, так как изначально он заключал трудовой договор на неопределенный срок, но под давлением работодателя подписал дополнительное соглашение к договору, в соответствии с которым в трудовой договор были внесены изменения относительно начала исполнения трудовых обязанностей, а также срока действия трудового договора, который был ограничен определенной датой. Работник настаивал, что при подписании изменений к трудовому договору он был введен в заблуждение работодателем, поскольку полагал, что после истечения срока трудового договора с ним будет перезаключен новый.

Суд пришел к выводу, что работа, выполняемая работником по трудовому договору с учетом характера или условий ее выполнения, являлась постоянной.

Запрещается заключение срочных трудовых договоров в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных для работников, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный срок.

Суд признал, что в данной ситуации с работником не мог быть заключен срочный трудовой договор, соответственно, увольнение истца по истечению срока действия трудового договора признал незаконным (Апелляционное определение Красноярского краевого суда от 13.08.2012 N 33-6871/2012).

Срочный трудовой договор

Сразу отметим, что многие работодатели смешивают понятия «срочный трудовой договор» и «гражданско-правовой договор». И заключая срочный трудовой договор, полагают, что отношения носят гражданско-правовой характер. Но надо понимать, что заключение срочного трудового договора влечет за собой возникновение трудовых отношений между работником и работодателем. Просто эти отношения оформляются на определенный срок.

Ситуации, при которых возможно заключение срочного трудового договора с работником, перечислены в ст. 59 ТК РФ.

Срочный трудовой договор может быть заключен:

1) когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а именно:

— на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохраняется место работы;

— на время выполнения временных (до двух месяцев) работ;

— для выполнения сезонных работ, когда в силу природных условий работа может производиться только в течение определенного периода (сезона);

— с лицами, направляемыми на работу за границу;

— для проведения работ, выходящих за рамки обычной деятельности работодателя (реконструкция, монтажные, пусконаладочные и другие работы), а также работ, связанных с заведомо временным (до одного года) расширением производства или объема оказываемых услуг;

— с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период или для выполнения заведомо определенной работы;

— с лицами, принимаемыми для выполнения заведомо определенной работы в случаях, когда ее завершение не может быть определено конкретной датой;

— для выполнения работ, непосредственно связанных со стажировкой и с профессиональным обучением работника;

— в случаях избрания на определенный срок в состав выборного органа или на выборную должность на оплачиваемую работу, а также поступления на работу, связанную с непосредственным обеспечением деятельности членов избираемых органов или должностных лиц в органах государственной власти и органах местного самоуправления, в политических партиях и других общественных объединениях;

— с лицами, направленными органами службы занятости населения на работы временного характера и общественные работы;

— с гражданами, направленными для прохождения альтернативной гражданской службы;

— с проректорами высшего учебного заведения (ст. 332 ТК РФ);

— в других случаях, предусмотренных федеральными законами (ч. 1 ст. 59 ТК РФ);

2) без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения — по соглашению сторон, а именно:

— с лицами, поступающими на работу к работодателям — субъектам малого предпринимательства (включая индивидуальных предпринимателей), численность работников которых не превышает 35 человек (в сфере розничной торговли и бытового обслуживания — 20 человек);

— с поступающими на работу пенсионерами по возрасту, а также с лицами, которым по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, разрешена работа исключительно временного характера;

— с лицами, поступающими на работу в организации, расположенные в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, если это связано с переездом к месту работы;

— для проведения неотложных работ по предотвращению катастроф, аварий, несчастных случаев, эпидемий, эпизоотий, а также для устранения последствий указанных и других чрезвычайных обстоятельств;

— с лицами, избранными по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;

— с творческими работниками средств массовой информации, организаций кинематографии, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иными лицами, участвующими в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, в соответствии с перечнями работ, профессий, должностей этих работников, утверждаемыми Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений;

— с руководителями, заместителями руководителей и главными бухгалтерами организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности;

— с лицами, обучающимися по очной форме обучения;

— с членами экипажей морских судов, судов внутреннего плавания и судов смешанного (река — море) плавания, зарегистрированных в Российском международном реестре судов;

— с лицами, поступающими на работу по совместительству;

— в других случаях, предусмотренных федеральными законами (ч. 2 ст. 59 ТК РФ).

Для заключения срочного трудового договора по основаниям, предусмотренным ч. 2 ст. 59 ТК РФ, необходимо добровольное согласие работника и работодателя. Если работник, заключивший срочный трудовой договор, впоследствии будет настаивать на том, что срочный трудовой договор был заключен им вынужденно, доказывать этот факт должен будет работник (Определение суда Свердловской области от 15.12.2011 N 33-17623/2011).

Если судом при разрешении спора о правомерности заключения срочного трудового договора будет установлено, что он заключен работником вынужденно, суд применяет правила договора, заключенного на неопределенный срок (п. 13 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2).

При заключении срочного договора в тексте договора в качестве обязательных условий указываются:

1) срок трудового договора. Срочный трудовой договор может быть заключен на период не более пяти лет. Минимальный срок действия срочного трудового договора трудовым законодательством не установлен;

2) обстоятельства, послужившие основанием для заключения срочного трудового договора. Указание таких обстоятельств является обязательным (Письмо Роструда от 30.11.2009 N 3523-6-1). Например, в тексте договора можно указать: «Срочный трудовой договор заключен по соглашению сторон (работодатель относится к субъектам малого предпринимательства)». Вместе с тем само по себе отсутствие в тексте срочного трудового договора указания на такое основание не свидетельствует о неправомерности заключения срочного договора (Определение Санкт-Петербургского городского суда от 13.09.2011). При заключении срочного трудового договора работодатель издает приказ, в котором указывается срок договора.

При внесении записи в трудовую книжку сведения вносятся в общем порядке, то есть в трудовой книжке не отражается, что работник принят на работу по срочному трудовому договору.

Заключение срочного трудового договора на время выполнения обязанностей отсутствующего работника

На время выполнения обязанностей отсутствующего работника заключается срочный трудовой договор с другим работником. Наиболее частый случай заключения срочного трудового договора по этому основанию — необходимость принятия на работу нового работника на время нахождения работницы в декрете и в отпуске по уходу за ребенком. При заключении такого договора датой окончания договора будет являться не конкретное число, а определенное событие, а именно выход на работу сотрудника.

Поэтому при заключении срочного трудового договора стороны могут определить его продолжительность, указав конкретное событие, например заключение трудового договора на период нахождения такого-то работника в отпуске по беременности и родам (Письмо Роструда от 03.11.2010 N 3266-6-1).

В тексте трудового договора можно сделать следующую запись: «Трудовой договор заключается на время нахождения Петровой Анны Алексеевны в отпуске по беременности и родам и в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет.

Трудовой договор прекращается в день выхода на работу Петровой Анны Алексеевны».

В приказе о приеме на работу в графе «Условия приема на работу, характер работы» следует сделать запись: «На время исполнения обязанностей Петровой Анны Алексеевны, отсутствующей на период отпуска по беременности и родам и отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет».

В графе «Принять на работу по» записывается: «до выхода на работу Петровой Анны Алексеевны».

Заключение срочного трудового договора на период декрета работницы самый распространенный, но не единственный случай.

Также срочный трудовой договор может заключаться в случае отсутствия работника на работе по иным причинам, а именно:

— в связи с временной нетрудоспособностью;

— в связи с нахождением в отпуске (ежегодном, дополнительном, учебном);

— в период повышения квалификации;

— по неизвестным причинам;

— по другим основаниям.

Так, Роструд в Письме от 05.09.2006 N 1552-6 разъясняет, что при длительном отсутствии работника на работе по неизвестным причинам работодатель не вправе расторгнуть трудовой договор с этим работником.

Вместе с тем работодатель может заключить срочный трудовой договор с другим работником на период отсутствия работника или признания судом его умершим или безвестно отсутствующим.

Подписание трудового договора, печать

Каждый экземпляр трудового договора должен быть подписан и работником, и работодателем. Трудовой договор от имени работодателя подписывает руководитель организации.

В случае когда работник принимается на работу в филиал (представительство) организации, тем не менее трудовой договор будет заключаться между организацией (то есть головным офисом) и работником. Дело в том, что работодателем является именно организация, а филиал или представительство не являются юридическими лицами, поэтому они не вправе подписывать трудовые договоры от своего имени (ст. 55 ГК РФ).

Вместе с тем руководителю филиала (представительства) может быть выдана доверенность на подписание трудовых договоров от имени организации. Отметим, что возможность подписания трудовых договоров руководителями филиалов (представительств) должна быть оговорена уставом организации.

Так, при наличии доверенности и предусмотренной уставом возможности трудовой договор от имени организации может быть подписан руководителем филиала (представительства).

Статьей 67 ТК РФ установлено, что трудовой договор должен быть подписан сторонами. При этом о печати в качестве обязательного реквизита договора в ст. 67 ТК РФ не упоминается.

Поэтому отсутствие на трудовом договоре печати организации не влечет признание трудового договора незаключенным (Кассационное определение Верховного суда Удмуртской республики от 01.06.2011 N 33-1950/11).

Заключение трудового договора с руководителем

Особенности заключения трудового договора с руководителем организации установлены ст. 275 ТК РФ. Отметим, что руководитель организации также является работником, поэтому с ним заключается трудовой договор.

С руководителем может быть заключен:

— срочный трудовой договор;

— трудовой договор на неопределенный срок.

Как правило, с руководителями организаций заключается срочный трудовой договор. Между тем трудовое законодательство не устанавливает запретов на заключение с руководителем организации трудового договора на неопределенный срок.

Если с руководителем организации заключается срочный трудовой договор, срок действия этого трудового договора определяется учредительными документами организации или соглашением сторон (ч. 1 ст. 275 ТК РФ).

На практике при подписании трудового договора с руководителем возникает вопрос о том, кто будет подписывать этот договор со стороны работодателя. Ведь, по общему правилу, трудовой договор подписывает руководитель организации. Получается, что один человек подпишет трудовой договор и за работника, и за работодателя.

В обществах с ограниченной ответственностью трудовой договор от имени общества может быть подписан следующими лицами:

— лицом, председательствовавшим на общем собрании участников общества, на котором избран единоличный исполнительный орган общества;

— участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества;

— председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества (если решение этих вопросов отнесено к компетенции совета директоров) или лицом, уполномоченным решением совета директоров (наблюдательного совета) (ст. 40 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»).

В акционерных обществах трудовой договор от имени общества с избранным руководителем подписывает председатель совета директоров (наблюдательного совета) или лицо, уполномоченное советом директоров (наблюдательным советом) общества (п. 3 ст. 69 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах»).

Трудовой договор с руководителем унитарного предприятия заключает собственник имущества такого предприятия (пп. 7 п. 1 ст. 20 Федерального закона от 14.11.2002 N 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях»).

Проблема возникает в ситуации, когда руководителем организации является единственный участник общества.

По мнению Роструда, трудовой договор в таком случае с руководителем организации вообще не подписывается. Объяснение следующее.

Трудовой договор — это соглашение между работодателем и работником, то есть двухсторонний акт. При отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен. Таким образом, на отношения единственного участника общества с учрежденным им обществом трудовое законодательство не распространяется.

Единственный участник общества в данной ситуации должен своим решением возложить на себя функции единоличного исполнительного органа — директора, генерального директора, президента и т.д. Управленческая деятельность в этом случае осуществляется без заключения какого-либо договора, в том числе трудового (Письмо Роструда от 06.03.2013 N 177-6-1).

ФСС РФ в Письме от 21.12.2009 N 02-09/07-2598П говорит о том, что Трудовой кодекс РФ не содержит норм, запрещающих применение общих положений ТК РФ к трудовым отношениям, когда работник и работодатель является одним лицом. Соответственно, трудовой договор может быть подписан и за работника, и за работодателя одним лицом.

По мнению автора, отсутствуют препятствия для заключения трудового договора с руководителем организации — ее единственным участником. И такой договор может быть заключен и подписан за работника и работодателя одним лицом.

Отметим, что до 1 января 2012 г. существовала некая неопределенность в возможности заключения трудового договора в данной ситуации. Дело в том, что Роструд в 2006 г. пришел к выводу, что, если генеральным директором является единственный участник ООО, трудовой договор с генеральным директором как с работником не заключается (Письмо Роструда от 28.12.2006 N 2262-6-1).

Впоследствии данную позицию подтвердило и Минздравсоцразвития России, которое в своем Письме от 18.08.2009 N 22-2-3199 указало, что руководитель — единственный учредитель организации не может заключить с этой организацией трудовой договор, поскольку такой договор некому подписать со стороны работодателя.

Отсутствие трудового договора с руководителем оборачивалось проблемами, связанными с оплатой руководителю больничных и пособий в связи с материнством. С 1 января 2012 г. данный вопрос решен. В пп. 1 п. 1 ст. 2 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» внесено дополнение, в соответствии с которым обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством подлежат лица, работающие по трудовым договорам, в том числе руководители организаций, являющиеся единственными участниками (учредителями), членами организаций, собственниками их имущества.

После заключения трудового договора издается приказ о приеме на работу генерального директора по форме N Т-1. Приказ подписывает сам генеральный директор.

Роструд рекомендует на основании заключенного трудового договора издавать приказ о вступлении в должность (Письма Роструда от 22.09.2010 N 2894-6-1, от 19.12.2007 N 5205-6-0).

Унифицированной формы такого приказа не существует, поэтому издается он в произвольной форме.

Вступление трудового договора в силу

По общему правилу трудовой договор вступает в силу:

— со дня его подписания работником и работодателем;

— со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя (ст. 61 ТК РФ).

Вместе с тем стороны могут самостоятельно определить дату вступления договора в силу. Например, трудовой договор может быть подписан сторонами 17 июня 2013 г., при этом в тексте договора можно установить дату вступления его в силу — 24 июня 2013 г.

Дата, с которой работник должен приступить к выполнению своих обязанностей

Дату вступления трудового договора в силу не следует путать с датой, кода работник должен приступить к выполнению своих обязанностей. Дату, когда работник должен приступить к выполнению своих трудовых обязанностей, можно установить непосредственно трудовым договором. Но это не обязательное условие трудового договора. Если в трудовом договоре не определен день начала работы, сотрудник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу (ч. 3 ст. 61 ТК РФ).

Пример. Договор подписан 24 июня 2013 г. Договор вступает в силу со дня его подписания.

Специального условия, устанавливающего, когда работник начинает работать, в договоре не установлено.

В этой ситуации работник должен приступить к работе 25 июня 2013 г.

Работник может приступить к работе сразу в день подписания трудового договора. Для этого необходимо внести в текст трудового договора такое условие: «Работник приступает к выполнению трудовых обязанностей со дня подписания трудового договора».

Аннулирование трудового договора

Если работник не приступил к работе в день начала работы, работодатель имеет право аннулировать трудовой договор (ч. 4 ст. 61 ТК РФ). Аннулированный трудовой договор считается незаключенным (ч. 4 ст. 61 ТК РФ).

Обратите внимание, что в настоящее время для принятия решения об аннулировании трудового договора не имеют значения причины, по которым работник вовремя не приступил к работе. То есть даже в том случае, если работник не приступил к работе по уважительной причине (например, из-за болезни), работодатель, несмотря на это, вправе трудовой договор с работником аннулировать. Отметим, что по правилам, действовавшим до 6 октября 2006 г., работодатель мог аннулировать трудовой договор, только если работник не приступил к работе без уважительных на то причин.

Аннулировать трудовой договор работодатель вправе уже на следующий день после того, как работник не приступил к работе. Для этого необходимо в первую очередь документально зафиксировать невыход работника на работу, составив соответствующий акт.

Следует отметить, что аннулирование трудового договора — это право, а не обязанность работодателя. Поэтому работодатель может этим правом воспользоваться и издать приказ об аннулировании трудового договора уже на следующий день после того, как работник не приступил к работе. Приказ может быть издан и в более поздний срок, если работник так и не вышел на работу.

Вместе с тем работодатель может выяснить причины отсутствия работника на работе и оставить трудовой договор в силе. Например, в день начала работы работник может позвонить работодателю и предупредить о своей болезни. В этой ситуации работодатель может принять решение об аннулировании трудового договора или же оставить трудовой договор в силе.

Обратите внимание: аннулирование трудового договора не лишает работника права на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию при наступлении страхового случая в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования (ч. 4 ст. 61 ТК РФ). То есть работодатель обязан выплатить пособие по временной нетрудоспособности за период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования (п. 2 ст. 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством»).

Приказ о приеме на работу

Приказ о приеме на работу издается на основании заключенного трудового договора. Издание приказа не зависит от вида заключенного трудового договора (срочного договора или договора на неопределенный срок).

При приеме на работу совместителя, как внешнего, так и внутреннего, также издается приказ.

Ранее приказ составлялся по унифицированной форме N Т-1 (при приеме на работу одного работника) или по форме N Т-1а (при приеме на работу нескольких работников).

Обратите внимание! С 1 января 2013 г. в связи с вступлением в силу нового Закона «О бухгалтерском учете» (Федеральный закон от 06.12.2011 N 402-ФЗ) формы первичных учетных документов, содержащиеся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, не являются обязательными к применению (Информация Минфина России N ПЗ-10/2012).

Роструд также подтверждает, что с 1 января 2013 г. негосударственные организации вправе пользоваться формами первичных учетных документов (в том числе формой N Т-1), разработанными ими самостоятельно. При этом каждый первичный учетный документ должен содержать все обязательные реквизиты, установленные ч. 2 ст. 9 Закона N 402-ФЗ (Письмо Роструда от 14.02.2013 N ПГ/1487-6-1). Поэтому организация-работодатель может разработать собственную форму приказа.

Вместе с тем легче всего продолжать использовать прежние унифицированные формы. Эти формы содержат всю необходимую информацию.

Приказ подписывает руководитель организации.

В приказе указываются:

— дата приема на работу и дата окончания трудового договора (для срочных трудовых договоров);

— Ф.И.О. работника;

— наименование структурного подразделения, в которое принимается работник;

— наименование должности (профессии, специальности), а также разряд, класс (категория), квалификация работника;

— информация о том, является работа основной или совместительством;

— размер оклада (тарифной ставки);

— продолжительность испытательного срока (если работник принимается на работу с испытанием). Если трудовым договором испытательный срок не установлен, строка «с испытанием на срок» не заполняется.

При составлении приказа работнику присваивается табельный номер.

Если работодатель воспользуется унифицированной формой N Т-1, отдельные графы заполняются следующим образом.

В случае когда работник принимается на работу по срочному трудовому договору, в приказе в соответствующих разделах отражаются: дата начала работы и дата прекращения трудового договора. Если работник принимается на работу на время отсутствия другого работника или в ситуации, когда завершение работы не может быть определено конкретной датой, в приказе в разделе «Принять на работу по» указывается событие, а именно «выход на работу такого-то работника», «окончание определенной работы».

Если трудовой договор с работником заключен на неопределенный срок, в реквизитах «Принять на работу» строка «по» не заполняется.

Работник должен быть ознакомлен с приказом в трехдневный срок со дня фактического начала работы. Ознакомившись с приказом, работник в соответствующей строке приказа проставляет свою подпись.

Далее на основании приказа работник кадровой службы:

— вносит запись в трудовую книжку о приеме работника на работу;

— заполняет соответствующие сведения в личной карточке.

В бухгалтерии открывается лицевой счет работника (форма N Т-54 или N Т-54а). Отметим, что эти унифицированные формы также необязательны к применению. Работодатель может разработать собственные формы, но можно воспользоваться уже существующими.